Violenza sessuale, la riforma introduce il consenso: “Ma serve un cambiamento culturale”

Lo scorso 19 novembre la Camera dei deputati ha approvato all’unanimità la proposta di legge che modifica l’articolo 609-bis del Codice penale in materia di violenza sessuale, introducendo la definizione normativa di “consenso libero e attuale”. Nella nuova versione dell’articolo, che dovrà ora passare in Senato, viene infatti introdotto un nuovo comma che integra la configurazione del reato con gli atti compiuti, fatti compiere o subiti senza consenso. La riforma, che adegua l’Italia alla Convenzione di Istanbul, è frutto di un accordo bipartisan ed è stata accolta con soddisfazione dalle associazioni che operano per la difesa dei diritti e contro la violenza sulle donne. Nella Giornata internazionale per l'eliminazione della violenza contro le donne, analizziamo la proposta di legge con Marco Pelissero, docente di Diritto penale del Dipartimento di Giurisprudenza.

Partiamo dal confronto tra la vecchia e la nuova formulazione dell’articolo 609-bis del Codice penale: che cosa cambia?

L‘articolo attualmente in vigore punisce chiunque con violenza o minaccia o mediante abuso di autorità costringe qualcun altro a compiere o subire atti sessuali. Alla sanzione di questa condotta la norma affianca la fattispecie di chi induce qualcuno a compiere o subire atti sessuali abusando delle condizioni di inferiorità fisico-psichica o lo trae in inganno sostituendosi ad altra persona. La nuova formulazione mantiene queste fattispecie nel secondo comma, ma prevede al primo comma la rilevanza penale di qualunque atto sessuale che venga realizzato senza il consenso libero e attuale della persona.

L’elemento sul quale vorrei concentrare l'attenzione è quello della costrizione mediante violenza. I reati in materia di violenza sessuale hanno subito un'importante riforma nel 1996 – che tra l’altro ha dato loro una nuova collocazione all’interno del codice penale, classificandoli come reati contro la persona e non contro la morale pubblica. Nella riforma del ‘96 questo punto fu oggetto di discussione, ma la scelta fu quella di mantenere il reato di violenza sessuale incentrato sulla costrizione mediante violenza.

Che cosa ha comportato questa formulazione della norma?

Nella sua applicazione processuale, la necessità di richiedere la prova di una condotta violenta, che ha portato spesso a un’interpretazione secondo la quale se non c’è qualche elemento che supporti il fatto che la persona abbia fatto resistenza, significa che quella persona ha acconsentito. Una lettura espressione di una cultura patriarcale maschilista, che partiva dal presupposto che ci fosse una sorta di violenza gradita alla vittima – la cosiddetta vis grata puellae – e che nella giurisprudenza italiana ha portato a considerare l'assenza di resistenza fisica da parte della donna come consenso all'atto sessuale. 

Oggi è ancora così?

No, questa lettura della norma ha subito una modificazione sul piano interpretativo: la giurisprudenza della Corte di Cassazione già ora, prima della revisione dell'articolo, ci dice che laddove l'atto è stato compiuto in assenza della volontà della persona, deve essere considerato una forma di costrizione mediante violenza.

Faccio un esempio banale, visto che in giurisprudenza ci sono diverse sentenze a riguardo: il caso della pacca sul sedere, ipotizziamo in un contesto di rapporti di lavoro. La giurisprudenza ci dice che è un atto sessuale perché coinvolge una zona erogena e che se è stato carpito in assenza del consenso della persona si tratta di una costrizione mediante violenza, perché la persona ha subito un atto al quale non avrebbe altrimenti consentito.

Quindi abbiamo da un lato una nozione di atto sessuale molto estesa – che non implica necessariamente la violenza con penetrazione – e dall'altro una condotta che fino alla presente riforma è descritta in termini specifici, come costrizione mediante violenza. Una norma che però già oggi la giurisprudenza interpreta in senso ampio, considerando come violenza l’assenza di consenso.

Nella nuova formulazione il legislatore precisa esplicitamente che è rilevante penalmente qualsiasi atto compiuto senza il consenso “libero e attuale”: ci chiarisce il significato di questi due aggettivi?

Per quanto riguarda il primo, significa che il consenso è rilevante nella misura in cui è libero: ma questo d’altronde è ovvio, e specificarlo è ridondante da parte del legislatore. L'attualità del consenso, invece, implica che deve persistere per tutto il rapporto e può essere revocato in qualsiasi momento. Infatti, può succedere che si acconsenta a un approccio sessuale fino a un certo punto, ma poi negare il consenso quando c'è la richiesta di ulteriori atti. Anche questo è un criterio sul quale la giurisprudenza è oramai consolidata.

Se questa riforma passerà anche in Senato, l’Italia aderirà al modello di disciplina “Yes Means Yes”, adottato già da diversi Paesi dell’Unione europea e promosso, anche se non esplicitamente, dalla Convenzione di Istanbul: cosa prevede questa impostazione giuridica?

In breve, solo se si acconsente all'atto sessuale, l‘atto è lecito e rientra nella sfera di libertà della persona. Il modello si concentra sull'affermazione forte della libertà di autodeterminazione della persona rispetto al compimento degli atti sessuali. Ciò che rileva è il fatto che se non ti ho detto sì, non deve esserci necessariamente la modalità di violenza o minaccia a connotare il disvalore della fattispecie.

Ognuno di noi è libero di gestire la propria sessualità e il proprio corpo come crede, naturalmente nei limiti della libertà di scelta altrui, quindi ritengo che questo sia un principio importante e che sia positivo che la legislazione vada in questa direzione. Peraltro, in Italia siamo già in questa direzione nell'interpretazione che ne dà la giurisprudenza, ma certamente rimane il problema dell’accertamento processuale in contesti che sono interrelazionali e spesso coinvolgono solo due persone. 

Che implicazioni ha la ridefinizione dell’articolo, in particolare nella pratica processuale? 

Il legislatore ha finalmente preso atto del fatto che il punto centrale del disvalore della norma attuale stia nell'assenza del consenso rispetto all'atto, e che la libertà di autodeterminazione nella propria sfera sessuale è data dal consenso che deve essere prestato. La riforma infatti colma lo scarto che sussiste oggi tra il testo della norma e il modo in cui viene interpretata. 

A livello processuale, il tema è il modo in cui dovranno essere affrontati i problemi probatori. Con una fattispecie così strutturata, la grande difficoltà sarà ricostruire l'assenza di consenso. In molti casi infatti, come dicevo,si tratta di processi che vedono coinvolti solo l'autore e la vittima, senza testimoni. A questo proposito, secondo me non è corretta la lettura secondo la quale si introdurrebbe una sorta di ribaltamento dell'onere della prova. Ovvero, non sarebbe più il pubblico ministero a dover dimostrare l'assenza di consenso, ma toccherebbe all'imputato – e a chi lo difende – dimostrare che la persona era consenziente. Vorrei confrontarmi al riguardo con i colleghi e le colleghe processualiste, ma dal mio punto di vista non è corretto perché in ogni caso spetta al giudice la ricostruzione della dinamica interpersonale per capire se in un contesto specifico c'era o non c“era il consenso all'atto.

La proposta introduce anche un altro elemento: se la norma in vigore consente di punire chi induce a  compiere  o  subire atti sessuali abusando delle condizioni di inferiorità fisica o psichica, la nuova versione aggiunge le condizioni di “particolare vulnerabilità della persona offesa al momento del fatto”. Qui io vedo un rischio di allargamento della fattispecie su un piano di indeterminatezza, mentre il diritto penale deve rispettare il principio di determinatezza, ovvero di sufficiente precisione del contenuto della norma, come garanzia fondamentale. Penso a contesti un po’ magmatici, come quello dell’utilizzo di sostanze alcoliche o stupefacenti, in cui può diventare molto difficile capire se c’è una decisione volontaria e dunque il consenso all’atto o se invece c’è un abuso delle condizioni di stordimento della persona.

Cosa prevede la riforma rispetto al trattamento sanzionatorio?

La cornice edittale (ovvero l'intervallo di pena stabilito dalla legge per un determinato reato) – sia che il fatto sia commesso in assenza di consenso, come definito nel primo comma, sia che sia commesso con violenza o minaccia o mediante abuso di autorità (secondo comma) – resta la stessa, da sei a dodici anni.
C‘è solo una possibilità di riduzione che è data dall'ultimo comma, presente già dal 1996, che stabilisce che nei casi di minore gravità la pena è diminuita in misura non eccedente i due terzi.

Consideri che il legislatore nel 1996 ha unificato nel reato di violenza sessuale quelli che erano precedentemente due reati diversi, per cui erano definite pene diverse: gli atti di violenza carnale e gli atti di libidine violenta, dove la differenza era data dalla penetrazione. Una scelta dettata dalla considerazione che la libertà di autodeterminazione può essere compressa indipendentemente dalla tipologia specifica dell’atto. 

Quindi prima del ‘96 questa distinzione rappresentava il crinale per il giudice, che per attribuire il reato e dunque la pena doveva fare domande molto puntuali, che portavano la vittima a subire il cosiddetto processo di vittimizzazione secondaria, in procedimenti che spesso indugiavano su dettagli e particolari anche morbosi. Ora invece il giudice fa una valutazione d’insieme dell'intera vicenda senza concentrarsi necessariamente sulla distinzione tra penetrazione e non penetrazione, valutando complessivamente il tipo di aggressione, di dinamica e interazione tra le parti.

L‘introduzione della nozione di consenso preserva le vittime dal processo di vittimizzazione secondaria?

Le vittime sono meno esposte a questo rischio rispetto al passato, però dipende molto dalla sensibilità dei giudici e di chi pone le domande, dalla loro capacità di comprendere le fragilità della vittima nel contesto specifico.

Rispetto a questo tema, oltre al testo del legislatore, quanto contano il cambiamento culturale e l’educazione rispetto a queste questioni, non solo per i cittadini e le cittadine, ma anche per gli “addetti ai lavori”?

C'è certamente la necessità di un'educazione alla comprensione delle fragilità e della libertà delle persone, oltre che della fragilità dei contesti in cui si realizzano queste dinamiche di violenza. È molto importante che la polizia abbia addetti preparati su questo punto, perché il momento in cui la vittima si presenta per la denuncia è molto delicato, quindi la polizia e poi i giudici e ma anche gli avvocati devono essere sensibilizzati a comprendere la complessità delle dinamiche, e mi riferisco sia agli avvocati che difendono le donne che a quelli che difendono gli imputati. In questi casi non c'è una ricetta che possa valere ed estendersi in ogni contesto, ma la valutazione va fatta di volta in volta rispetto alla singola vicenda, e spesso è molto delicata: pensi alla difficoltà che ci può essere nell'accertamento della violenza sessuale nei contesti matrimoniali o di coppia, o ai casi in cui le condotte violente o minatorie sono subdole, psicologiche.

Una sua ultima battuta sull'educazione sessuale affettiva nelle scuole, su cui c‘è stata una recente polemica.

In un contesto come quello attuale non potenziare questo profilo significa essere completamente ciechi. Prima ha accennato al cambiamento culturale, che riguarda il tema più ampio del rapporto tra società civile, legislazione e reati. Attenzione: non si costruisce il rispetto dell'altro automaticamente introducendo nuovi reati.

Non si pensi che con l‘introduzione della norma sul femminicidio il problema si risolva, perché le donne venivano e vengono uccise anche quando la pena è l’ergastolo. Quindi, va benissimo che modifichiamo il reato di violenza sessuale in questa direzione, con un nucleo fondato sull’assenza di consenso: ma in effetti era già così sul piano dell'applicazione giurisprudenziale. Dunque quello che è fondamentale è proprio il processo educativo che porta a riconoscere il rispetto dell'altra persona e della libertà di autodeterminazione. Ma questo è un Paese che ha bisogno di tempo.